Ті, хто цікавиться правом, знають, який поняттєвий хаос панує в цій галузі знань. Правом називається і система правовідносин, і, власне, корпус нормативних актів, і властивості, якими володіє людина, і привілеї, отримані політичним шляхом. Ці явища, м’яко кажучи, вельми різнорідні, щоб називатися одним словом. Мало того, є ще одна, більш глибока, якщо можна так висловитися, проблема розуміння самої суті права.
У цій заметці, анітрохи не претендуючи на наведення ладу у слововживанні, я хочу сказати два слова саме про цю другу проблему.
Отже, що таке право або (звісно, сильно звужуючи проблему) чим право відрізняється від закону? У переважній більшості випадків ви виявите, що право саме асоціюється із законом. Позитивісти так і кажуть: все, що написала держава — і є право. Прихильники м’якшої «договірної» теорії кажуть: «Ні, так не піде, право — це те, про що домовилися люди». Тобто в цьому випадку право розширюється до «хороших» законів, контрактів і тих правил та процедур, у яких можна виявити сліди домовленостей. Однак в обох випадках право — це певні норми, найчастіше документи, які можна побачити й помацати.
Що це не так, я спробую показати на прикладі аналогії з близьким до права явищем — мовою. Ця близькість, звісно, не функціональна (хоча й те, й інше служить для співпраці людей), а пов’язана з походженням та розвитком цих явищ. Гайєк, наприклад, говорячи про «розширений порядок людської співпраці», постійно згадує «мову, мораль і право» як приклади спонтанних порядків, що виникають у суспільстві. Тобто йдеться про практики, дотримання яких окремими індивідами дозволяє їм не лише ужитися між собою, а й приносити один одному користь.
Отже, мова. Візьмемо для прикладу дві фрази. Перша: «Варкалось. Хливкі шорьки пырялись по наві, і хрюкотали зелюки, як мюмзики в мові». Друга: «Зазвичай більше в шпилька по прискорилося шлюбний ні». У першій фразі немає знайомих слів (крім сполучників і прийменників), у другій усі слова знайомі, однак перша здається більш осмисленою. Якщо ви дізнаєтеся, хто такі «мюмзики» (Керролл, кажуть, пояснив це), то сенс першої фрази буде очевидним, у той час як другу вже нічого не врятує.
Справа тут у тому, що перша фраза повністю зберігає структуру мови, незважаючи на те, що слова в ній вигадані. Друга — безструктурна, і хоча слова в ній знайомі, ви її ніколи не зрозумієте. Тобто мова — це не лише (а правильніше було б сказати — не стільки) слова, скільки зв’язки між ними. Ще один приклад ролі структури, який, думаю, знайомий більшості читачів, — це переклад із рідної мови на нерідну. Усі знають, що такий переклад завжди важчий, ніж зворотній процес, бо в перекладі з рідної на нерідну ви неминуче намагаєтеся відтворити структуру своєї мови, наповнивши її чужими словами. І лише опанування в максимально можливій мірі структури іншої мови (на що потрібні чималі зусилля) зробить ваш переклад адекватним.
На відміну від окупованого державою правознавства, лінгвістика не стоїть на місці. Людина, яка дасть собі працю найбільш побіжно і здалеку глянути на лінгвістику, виявить, що мова — це не лише синтаксис, пунктуація і (завжди хочеться на це сподіватися) орфографія. Вона виявить там безодні досить заплутаних проблем, деякі з яких будуть вельми, вибачте за вираз, епістемологічного властивості. І, в загальному, більшість цих проблем буде пов’язана не зі словами, а з мовними структурами.
Так от, вважати, що право — це зміст тих чи інших норм, — це все одно, що вважати, що мова — це слова. Буди моя воля, я би називав «правом» лише й виключно ці невидимі алгоритми, «програмне забезпечення», яке й дозволяє нам співпрацювати один з одним. Це відділення софту від даних, з якими він працює, видається мені критично важливим для адекватного сприйняття навколишнього світу і для уникнення багатьох сумних помилок.
Правда, на відміну від софту, право ніким не створювалося спеціально. Це ті принципи, які можна виділити, «відкрити» в людських практиках. Однак навряд чи можливий який-небудь точний і вичерпний перелік «принципів права». Ми вже говорили, що як і мова, право є практиками, які люди обирають для цілей співпраці. Тому змінюється не лише зміст норм, але й значущість, і можливий (коли в цьому виникає потреба) зміст принципів права. Скажімо, принцип «ніхто не повинен бути суддею у своїй справі» досить легко формулюється і він навряд чи зникне з нашої практики, доки існуватиме арбітраж. В інших випадках виявлення правових принципів дасться набагато важче. Наприклад, нещодавно колега згадував про римську процедуру усного оформлення кредиту, у якій позичальник і кредитор мусили бути присутніми особисто. Ось цей обов’язок особистої присутності — це право. Або, скажімо, інший приклад із тієї ж серії персоніфікації зобов’язань: у дев’ятнадцятому столітті новообрані посадові особи різноманітних товариств і союзів після обрання мусили публічно зачитувати свої обов’язки. І, підкреслю, право тут — це не зміст процедури, а її суть. Сьогодні засвідчити особу можна й на відстані, римська процедура вже необов’язкова, а от публічне читання обов’язків нічим не замінене, і в багатьох випадках зовсім не завадило б, — тому тут наявне явне послаблення права.
До речі, мовна аналогія дає можливість чітко уявити, що відбувається з правом, коли ним намагається монопольно розпоряджатися держава. Уявіть собі життя, у якому уряд не лише щомісяця змінює порядок слів у реченні та правила написання «-ться» і «-тись», але й намагається регулювати, скажімо, питання контексту і конотацій. Неважко здогадатися, що це справді було б пекло, лихо тільки в тому, що ми з вами живемо саме в такому місці. У нас навіть є спеціальні люди — юристи. Дев’яносто відсотків їхньої роботи — це переклад із людського на державний.
І останнє. Лінгвісти, як кажуть, здатні відрізнити мову від не-мову. Для цього їм не потрібно знати цю мову, просто існують загальні принципи, які перетворюють набір символів на засіб, придатний для передачі інформації. Якщо цих закономірностей немає, то це просто набір звуків або слів. У праві (принаймні в осяжному минулому і передбачуваному майбутньому) основою основ є принцип самоприналежності. Тут потрібно сказати, що він існує незалежно від бажання, «згоди» або навіть просто формального знання про цей принцип (неформальне ж знання присутнє у переважної більшості людських особин). Це така сама об’єктивна системна річ, як і принципи лінгвістів, що дозволяють відрізнити мову від не-мову. Багатьом, наприклад, здається, що рабство якимось чином «скасовує» принцип самоприналежності. Навпаки, лише знаючи про самоприналежність, можна сказати про когось, що він раб, тобто належить не собі, а комусь іншому. Так от, критерій самоприналежності є найпростішим і найефективнішим способом зрозуміти, наскільки ваша правова система здатна робити те, для чого призначена, — тобто забезпечувати мирне співробітництво людей і вирішувати спори. І якщо на дозвіллі ви спробуєте підійти з цим критерієм до наших «законів», вам стане трохи зрозуміліше, чому в нас так «щасно».